分享公職刑法考試討論-正當防衛判斷
一、時事新聞如下
身材高壯錯了嗎？面對有人拿鋁棒叫囂且毆打，他自衛護頭且反抗動作，對方因此跌倒受傷，法官認為他應該奪下棒子，判他緩刑5年。
今日出版的《聯合報》報導，吳姓男子與妻子2014年9月9日中午到桃園好市多購物，因停車問題與林姓男子起爭執，林男見吳男正要離開停車場時，拿出車內的鋁棒擋去路且攻擊吳男，吳男雙手護頭且推倒對方，未料林男除頭部受傷，還喪失嗅覺，因此提告求償。
法官認為，吳男身高178公分，體重122至125公斤，林男167公分、重62、63公斤，當時吳男若「適時奪下」鋁棒，應可避免被打等後續狀況發生，超過了必要的防衛。高等法院審理期間，雙方和解，吳同意賠償林200萬元，高院改判1年徒刑、緩刑5年。（即時新聞中心／綜合報導）
二、國考類似如下
※選擇題型
(A) 4 甲向乙索錢買酒，乙稱錢不夠，甲伸手拿取乙皮包查看，乙不滿而與甲發生拉扯。乙拿出水果刀朝甲背部刺三次(無危及生命之虞)，甲發現流血，旋即奪取乙手中之水果刀，並揮刀用力朝乙頸部刺入，切斷右頸靜脈，引起出血性休克死亡，刀柄、刀刃亦斷裂分離。甲成立何罪？
(A)殺人罪 (B)殺人行為防衛過當
(C)殺人行為得主張正當防衛 (D)成立誤想防衛，論以過失致死罪
( A )10 甲見乙被一群不良少年追殺，倉皇逃命，為救乙脫離危險，乃將乙推入甲經營的豬肉攤內隱蔽，乙因而頭部撞到肉攤受傷。關於本案，下列敘述，何者正確？
(A)甲救乙致乙受傷之行為，係屬緊急避難之行為
(B)甲救乙致乙受傷之行為，不該當傷害罪之客觀構成要件
(C)甲救乙致乙受傷之行為，係屬正當防衛之行為
(D)甲救乙之行為，因有造成乙受傷，故仍應承擔傷害罪責
※申論題型
題目：甲與乙因開車擦撞而發生口角，繼而互毆，突然，甲從路旁拾起長約六尺之鐵管猛打乙之頭部與身體，導致乙頭破血流，肋骨亦被打斷兩根。當時，乙以為自己將被甲打死，故為求自衛，乙乃趕緊從其車門內側置物袋中捉起修車用之螺絲起子，朝甲之胸膛用力刺進，而使甲因流血過多死亡。試問乙是否有殺人罪責：
(一)甲乙互毆之行為，雙方均不得主張正當防衛：
1.正當防衛要件：侵害需為人之行為、侵害需屬現在、侵害需屬不法、出於防衛意思、需為防衛自己或第3人權利、不得逾必要之程度。
2.本題中，互毆係認為因為雙方均欠缺防衛意思，縱使可證明何方先行攻擊，被攻擊而還手之一方也未必具有防衛意思，此往往只是出於相互報復之心理事實。
(二)乙持螺絲起子刺甲，致甲死亡之行為，可主張正當防衛，不成立刑法第271條殺人既遂罪：
1.構成要件該當：
(1)客觀上，乙將甲男刺死，符合殺人罪之客觀要件。
(2)主觀上，乙對其行為將致甲死亡有知與欲，具本罪之故意，符合主觀之要件。
2.違法性：阻卻違法事由，依刑法第23條：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。
(1)正當防衛之成立，客觀上須存在不法侵害，並防衛行為具有適當性與必要性;主觀上須具有防衛之意思。
(2)不得防衛過當：防衛行為之必要性係指行為人若有多種手段可排除侵害，應選擇侵害最小的手段。
(3)本題中，乙當時受甲以鐵管打擊頭部與身體，顯係生命、身體受到現在不法侵害；而「乙以為將被甲打死，故為求自衛」可認其係出於防衛意思(而非報復意思)，符合正當防衛客觀要件。
(4)此外，由於乙之頭部與身體遭甲重擊，情況危急，難以期待乙先採取其他較輕微之手段，故應認乙防衛行為有其必要性。且多數見解認為於正當防衛時，不需考慮法益均衡；只有在緊急避難時，才須符合法益均衡之要件。
3.小結：乙刺死甲男，符合正當防衛之主、客觀要件，阻卻違法，乙不成立犯罪。
(三)結論：乙不具殺人罪責。
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