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公職刑法罪責考點-賭博罪之認定判斷標準-最高法院審理107 年度台非字第174號
對於年輕賭客而言，現今賭博網站已經成為一個更便利的賭博管道。當賭客透過帳號密碼，登入賭博網站和莊家對賭，成立刑法第266條賭博罪嗎?
最高法院昨天宣判的107年度台非字第174號判決認為賭博網站是賭博場所沒錯，但並非屬「在公開場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物，賭客應該透過社維法處罰。
最高法院審理107 年度台非字第174號：http://jirs.judicial.gov.tw/GNNWS/NNWSS002.asp?id=397134
二、國考類似題目
( C )4 有關賭博罪，下列敘述，何者錯誤？
(A)公共場所賭博財物，構成賭博罪。 (B)純提供賭博場地，不構成賭博罪。
(C)邀約親人在家聚集賭博，構成賭博罪。 (D)經政府允准發行彩票，不構成賭博罪。
【解 析】C-住宅非公共場所，於住宅內賭博不成立普通賭博罪。PS.若原非公眾得出入之場所，惟長期供不特定之人出入賭博財物，已失純住宅之性質，與公眾得出入之場所無異。
( A )5 下列關於賭博罪之敘述，何者錯誤？
(A)經由私下設定特定之密碼帳號，連線賭博網站下注，論以刑法第266條第1項之賭博罪
(B)提供電話、傳真、網路IP位址等方式供人簽賭，成立刑法第268條圖利供給賭場罪。
(C)軍人在營房内賭博財物，構成在公共場所賭博財物罪
(D)實務見解認為，賭博場所不能視為供犯罪所用之物而予以沒收
【解 析】A-因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪。
( A )6 下列關於賭博罪之敘述，何者錯誤？
(A)意圖營利而供給賭博之場所必須以公眾得出人場所為限，於私人住宅內設立賭場，不構成刑法第
268條圖利供給賭場罪。
(B) 一賭博行為同時觸犯刑法第266條賭博罪與268條圖利供給賭場罪，成立想像競合。
(C) 提供電話、傳真、網路IP位址等方式供人簽賭，成立刑法第268條圖利供給賭場罪。
(D)刑法第266條賭博罪之場所，必須以公共場所或公眾得出入之場所為限。
【解 析】A-提供自己之住宅或他人的私宅，或提供自己商號或房園等，供作他人賭博之用，亦可為本罪之供給賭博場所，亦構成刑法第268條圖利供給賭場罪
( B )7 甲意圖營利，以自家之果園，提供給不特定之會員乙、丙、丁及戊等賭博財物，則甲提供之場地以刑法第二百六十六條而言，係為
(A)公共場所 (B)公眾得出入之場所 (C)附連圍繞之土地 (D)建築物
【解 析】公共場所：係指供不特定多數人共同使用或集合之場所，如公園、道路、廣場、公署等。本題中雖強調自家之果園，但以提供給不特定之會員，故為公眾得出入之場所。
考點分析：詐欺罪判斷；公式一、公式五運用
題目：某甲為職棒球員，收受組頭某乙新台幣300萬元，配合在比賽中放水打假球，為警長期監控查獲，試問某甲與某乙應如何論處？
(一)甲放水打假球之行為，不成立刑法第266條賭博罪:
- 刑法第266條：在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者。
- 不成立本罪：打假球操控比賽結果，就明知勝負的一方而言，實際上是透過所謂的「簽賭」行為，取得輸家的財產，與所謂賭博係指「偶然的機率決定」，性質有別，構成要件不該當。
(二)甲放水打假球之行為，不成立刑法第342條第1項背信罪：
- 甲說：球員受雇於球隊，係為他人處理事務而有違背任務之行為，致生損害於球團，屬背信行為，該當本罪之構成要件。
- 乙說：背信罪的成立與否，前提是行為人必須對於被害人財產上事務的處理，若將打假球之行為，直接認定為財產上事務的處理，將導致成罪可能性提高，故否定背信罪之成立為宜。
- 小結：本題中，多數見解採乙說，甲構成要件不該當，不成立本罪。
(三)甲放水打假球之行為，成立刑法第339條第2項詐欺得利罪：
- 刑法第339條第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者。
- 刑法第339條第2項：以刑法第339條第1項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
- 構成要件該當：要具有行使詐術、使人陷於錯誤、為財產之處分及致生財產損害等要件。
- 客觀上，甲身為球員，使簽賭者陷入或維持一個不正確而與事實不符的主觀認知狀態且受財產損害。就算簽賭行為非正當來源，但詐欺罪就是要保護財產法益。
- 主觀上，甲對上揭事實具有知與欲，並具有不法得利之意圖。
- 小結：甲無任何阻卻違法、罪責事由，成立本罪。
(四)乙之行為應屬共同正犯：
- 共同正犯之檢視：甲、乙兩人形成共同的行為決意下，由甲所為的行為分擔。甲、乙之間既存在此種相互利用補充之關係，就彼此之行為相互歸責，成立刑法第28條之共同正犯。
- 間接正犯之檢視：乙組頭固然「操控」球員打假球，但乙所為不具有行為支配力(甲知情犯罪行為且有自行決定之能力)，欠缺足以形成間接正犯所必須的優越意思決定支配，不成立間接正犯。
(五)結論：甲、乙二人成立詐欺得利罪之共同正犯。
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