105年三等司法特考刑法解答手稿-如何用最簡單方式寫出刑法申論－太平公職的部落格

分享105年三等司法特考-刑法歷屆試題解答手稿解答 (法院書記官、檢事官、監獄官、調查員、觀護人)

一、分析105年度刑法題目：

今年司法特考三等刑法題目，看似題目長度非常嚇人，但比起往年屬於中等偏簡單題型，沒有太刁鑽和冷門法條的題目，判斷出考點後，套用太平刑法公式來解答，用「最簡單方式寫出刑法」，記得「這是考試，而不是要研究學術，而是要在有限篇幅，寫出符合邏輯有條理的答案即可」。手稿解答照片放大可點擊連結下載→https://onedrive.live.com/?id=7DE00A069F2765AC!141&cid=7DE00A069F2765AC

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105年警特刑法77分錄取、104年司法特考刑法70分錄取、103司法特考刑法79分錄取、102年司法特考77分錄取

題目一、甲教唆乙傷害A，乙拒絕，被一旁乙之同居人丙知悉。一星期後丙隱瞞乙打電話給甲，謊稱乙改變心意，但要求甲先將之前約定予乙的新臺幣（下同）10 萬元匯入丙的帳號。甲匯款後，丙捲款潛逃。試問甲的行為依刑法如何論處？而10 萬元依新修正刑法又應如何處置？(105司三)

參考太平筆記：第三公式「教唆犯」及題庫版刑法P90

考點分析：本題為基礎題型+時事修法。甲罪主要判斷教唆犯之成立與否，另沒收考點則一反覆強調，手稿解答示範如照片

(一)甲教唆乙傷害A而乙拒絕之行為，不成立刑法第277 條傷害罪之教唆犯：

1.刑法第29條：教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。

2.限制從屬形式：因我國採共犯從屬說之限制從屬形式，係指正犯構成要件之犯罪行為，須具備該當性和違法性，且著手犯罪行為之實行，始有共犯(教唆犯)之成立，而罪責部分則分別論述。

3.小結：甲構成要件不該當，依上述限制從屬形式說明，由於乙已拒絕甲的請求，而未從事該主行為，故不成立本罪之教唆犯。

4.另本題中，甲匯款至丙帳戶之行為，主觀上雖有教唆之意，然客觀尚未有正犯不法犯行之實行，依上述限制從屬形式說明，亦不成立刑法第277 條傷害罪之教唆犯。

(二)丙詐騙甲匯款之行為，成立刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪:

1.刑法第339條：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者。

2.構成要件該當：

(1)詐欺罪在客觀構成要件上要具有行使詐術、使人陷於錯誤、為財產之處分及致生財產損害等要件。

(2)本題中，客觀上，丙詐騙甲匯款之行為係屬施行詐術，甲因而陷於錯誤，進而處分財產，產生財產損害；主觀上，丙有詐欺故意與不法所有意圖。

3.小結：丙無任何阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

(三)10萬元匯入丙的帳號，依刑法第38條之1第1項，沒收之：

1.刑法第38條之1第1項：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。

2.甲說：依刑法第38條之1第5項規定，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

3.乙說：10萬元為傷害給予之報酬，係屬不法原因之給付，參考民法第180條第4項，依不當得利規定不得請求返還。

4.小結：本題採乙說，10萬元依刑法第38條之1第1項，應沒收。

(四)結論：甲無罪；另已匯至丙帳戶10 萬元沒收之。

題目二、甲在古物店竊得明末名家製造之價值不菲的古花瓶，為掩人耳目，暫將其置放於一人跡罕至的廢棄物堆中。當日有一從事資源回收工作之乙，發現該花瓶仍為可用之物，將其取回家中擺放。幾日後經媒體報導，乙發現其拾回之花瓶，極有可能為甲所竊取之物，為免惹麻煩，欲將其放回原處，惟搬運途中為警查獲。試問乙之行為依刑法如何論處？(105司三)

參考太平筆記：題庫版刑法P147

考點分析：本題為典型時事題，類似重大新聞如ATM遭盜領超過新台幣7000萬元，其贓款遭拾獲。乙行為主要判斷是成立「竊盜還是侵占脫離物罪」，手稿解答示範如照片

(一)乙將花瓶取回家中擺放之行為，不成立刑法第320條第1項竊盜既遂罪：

1.刑法第320條：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪。

2.構成要件不該當：

(1)客觀上，實務判例著手竊盜認定『至少應至尋覓竊取之物程度，而犯意已被客觀化，始視為著手』；主觀上，需有破壞所有人財物之持有並建立自己的持有支配之意圖。

(2)本題中，甲將該花瓶放置人跡罕至之廢棄物堆，顯然花瓶應非在甲之管領力範圍內，而乙以資源回收之立場，顯無竊取花瓶之不法意圖。

3.小結：乙構成要件不該當，不成立本罪。

(二) 乙將花瓶取回家中擺放之行為，不成立刑法第337條侵占脫離物罪：

1.刑法第337條：意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者。

2.構成要件不該當：客觀上，花瓶雖係屬脫離物，惟乙主觀上應無侵占脫離物罪之故意，在於該花瓶放置於廢棄物堆中，係屬原物主丟棄之物品，其主觀上應認為其行為係屬「無主物」占有而已。

3.小結：另刑法第337 條不罰過失，故乙將花瓶取回家中放置之行為，不成立本罪。

(三)乙搬運該花瓶之行為，不成立刑法第349條第1項搬運贓物罪：

1.刑法第349 條第1項：收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者。

2.刑法上贓物犯處罰目的：防止因竊盜、詐欺，侵占各罪被奪取或侵占之物「難於追及或回復」，故必須犯前開各罪所得之物，始得稱為贓物。

3.本題中，乙在一開始取得該花瓶時，並未認識到該花瓶係屬甲竊取而來，且無助他人犯罪之目的，若動輒以贓物罪相繩，顯不符贓物犯處罰目的，故不成立本罪。

(四)結論：乙之行為，無罪。

題目三、甲、乙交往時，乙曾打造其住處備用鑰匙與甲，方便甲出入乙之住處。兩人分手後，乙曾向甲索討鑰匙，當時甲一時找不到，乙便未繼續追討。幾個月後，甲尋得鑰匙，便逕赴乙之住處，想親自交還給乙。豈料乙不在家，甲想反正有鑰匙在身上便開門進入，並在乙的住處等待乙回來。乙返家後見甲在住處內，大怒並報警提告。甲主張鑰匙係乙所交付，且其為返還鑰匙而來，應無不法。試問甲的行為依刑法如何論處？(105司三)

參考太平筆記：題庫版刑法P133

考點分析：本題為單純概念題，主要判斷侵入住宅罪之成立，故須小題大作，除強調侵入住居罪處罰目的外，另討論違法性部分是否符合「法益侵害的輕微性」。手稿解答示範如照片

答：本題甲罪責應討論侵入住居罪，成立關鍵在於甲是否「無故」進入他人住宅，茲就說明如下：

(一)甲進入乙宅之行為，成立刑法第306條侵入住居罪：

1.刑法第306條第1項：無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者。

2.侵入住居罪處罰目的：

(1)強調保護個人之住屋權：即個人居住之場所有不受其他人侵入留滯其內干擾與破壞之權利。

(2)無故侵入：指無權或無正當理由下，以積極作為或消極不作為之方式進入他人之住宅或建築物，至其係公然或秘密、和平抑或強行為之，均非所問。而其判斷標準，凡法律、道義、習慣等所應許可，而無背於公序良俗者，始屬正當。

3.構成要件該當：

(1)客觀上，乙已於兩人分手後，要求甲交回該鑰匙，顯然乙不再同意甲可進入該住居，依上述判斷，甲不得主張該鑰匙係屬乙交付，為藉口阻卻本罪之構成要件。

(2)主觀上，甲為返還鑰匙而來，並無當日必須進入住宅之迫切性，對於上掲事實具有知與欲，符合主觀之要件。

4.違法性討論：行為雖無法定的阻卻違法事由，但可以超法規阻卻違法事由來排除違法性，考量「刑法謙抑思想」與「法益侵害的輕微性」。

(1)法益侵害的輕微性判斷標準：須斟酌行為之目的、手段以及行為人之意思狀態等各種情事，為社會通念所容忍之程度，且須將法益之侵害程度加入判斷。

(2)本題中，甲之行為目的、手段以及意思等，應非為社會通念所容忍。

5.小結：甲無任何阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

(二)結論：甲成立刑法第306條侵入住居罪。

題目四、甲為交通警察，某日於執行勤務時發現乙未戴安全帽、超速且騎乘違法改裝機車。甲攔檢後發現乙為13 歲少年，且根本沒有駕駛執照。甲要開單處罰時，乙苦苦哀求，並直接脫下自己手上之限量造型玩具手錶給甲，希望甲網開一面。甲見該手錶價值不菲且四下無人，默默收下手錶後，告訴乙其違規多項，但願意予其自新機會，希望其以後不要再犯，便予以放行。試問甲的行為依刑法成立何罪？(105司三)

參考太平筆記：題庫版刑法P90

考點分析：本題為基礎重要考古題，甲因公務員身分，其行為主要判斷是否瀆職。另外，別忘記手錶沒收要記得寫，分數才會高。手稿解答示範如照片

(一)甲收下乙手錶之行為，成立刑法第122條第2項公務員違背職務收賂罪：

1.刑法第122條：公務員或仲裁人對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂，或其他不正利益者。

2.構成要件該當：

(1)公務員：係指刑法第10條第2項第1、2款之公務員，指依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

(2)賄賂：指與公務員行為間有對價關係，以社會通常觀念，逾一般社會禮儀程度之餽贈，得以金錢折算價值之財物或金錢，如黃金、珠寶。

(3)客觀上，甲收取乙行求所交付之手錶已符合上述賄賂要件，符合本罪之客觀要件。

(4)主觀上，甲對於上揭行為有知與欲，具本罪故意，符合本罪之主觀要件。

3.加重結果：甲成立違背職務收受賄賂罪已如上述。另因此「不開立交通違規罰單」，是履行違背職務之行為，成立刑法第122條第2項違背職務收賂罪。

4.小結：甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

(二)限量造型玩具手錶，依刑法第38條之1第1項，沒收之：

1.刑法第38條之1第1項：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。

2.甲說：依刑法第38條之1第5項規定，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

3.乙說：手錶為賄賂之物，係屬不法原因之給付，參考民法第180條第4項，依不當得利規定不得請求返還。

4.小結：本題採乙說，手錶依法沒收之。

(三)甲未開立罰單，僅告誡乙便予放行之行為，不成立刑法第163條第1項公務員縱放人犯罪:

1.刑法第163條：公務員縱放職務上依法逮捕拘禁之人或便利其脫逃者。

2.構成要件不該當：

(1)依法逮捕拘禁之人：指依據法律拘束其身體行動之自由，且於公權力監督之下。

(2)本題中，乙僅為交通違規之行政義務違反，並不該當本條依法逮捕拘禁之人。

3.小結：甲構成要件不該當，不成立本罪。

(四)結論：甲成立公務員違背職務收賂罪，另收下手錶沒收之。

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二、掌握刑法高分原則：

許多人對刑法有先天上的抗拒，但其實它並沒有像想像中的困難，記得一個重點『刑法沒有固定正確解答』，只要符合邏輯概念引經據典，那麼就會有一定的分數。懂得基礎的『刑法的寫題技巧』，而不是陷於專研於刑法的學術領域。那麼，你將會發現刑法是門很有趣很容易發揮的科目。

這道理有點像『數學的公式』，只要你理解數學公式的來源(刑法總則概念；刑法分則構成要件)，再把公式背下來之後，絕大多數的數學題目都可以迎刃而解。而在刑法運用上也是如此，首先理解有哪些刑法總則概念，再針對重點會考的刑法分則構成要件加以背誦，最後配合運用太平的簡單學會寫刑法的公式，那麼穩拿刑法基礎分數，就再也不是問題了。

之後隨著~刑法能力逐漸增強後，可以補充『各學者不同的觀點理論，加上實務判例的舉例佐證』，如此一來，刑法就可以朝上高分邁進。

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